Les statistiques de divorce et de séparation sont si connues et désastreuses que de les mentionner ici ne ferait que tourner le fer dans plaie de quiconque lit ces lignes. Cette réalité déconcertante entraîne toujours un branle-bas de combat important à plusieurs niveaux, surtout lorsque des enfants entrent dans l’équation! En effet, séparation signifie déménagement, changement d’habitudes et surtout, un débat entourant la garde des enfants!

Bien que le conflit puisse être tué dans l’œuf par une communication claire entre les parents et une entente équitable, certaines situations nécessitent une aide légale plus poussée. Alors qu’il faudra toujours s’adresser à la cour pour faire approuver un projet de garde parentale, vous trouverez le processus bien plus fastidieux si vous et votre partenaire n’êtes pas d’accord et que le juge est forcé de trancher! Pour cette même raison, nous vous présentons les principaux droits de chacun des parents en matière de garde!

Les droits des enfants varient-ils selon l’état matrimonial de leurs parents?

Avant d’explorer le sujet de la garde des enfants, il faut avant tout établir les droits de base que la loi leur procure. Sachez que les enfants ont tous les mêmes droits et obligations à l’égard de leurs parents, et ce, quel que soit le type d’union liant leurs parents. Le Code civil du Québec prévoit même un article parlant spécifiquement de ce principe :

Ainsi, que l’enfant soit né de parents mariés, en union civile ou en union de fait, cela ne change rien aux droits qui leur reviennent d’office. Il est important de mentionner ce principe dans une discussion concernant la garde, car, quelle que soit la situation matrimoniale des parents, le processus restera le même au niveau décisionnel.

Le juge considérera les mêmes critères et suivra les mêmes étapes que nous verrons plus loin. La seule exception est au niveau de la procédure de divorce qui se passera de concert à la demande de garde. Évidemment, comme l’union de fait ne requiert pas une telle démarche, le choix de la garde et son attribution se feront plus rapidement!

Quels sont les différents types de gardes et quand décide-t-on de celle qui convient?

Le choix du type de garde est toujours, de prime abord laissé aux parents de l’enfant. La loi laisse la chance aux parents de s’entendre et de présenter une demande conjointe à la cour. De cette façon, le juge n’a qu’à analyser le projet de garde, vérifier si les meilleurs intérêts de l’enfant sont bel et bien protégés et y apposer son sceau d’approbation.

La situation se corse lorsque les deux parents sont en désaccord quant au type de garde qu’il convient d’attribuer. Cela donnera lieu à une analyse des faits par le juge, ce qui le forcera à décider à la place des parents en conflit. Il devra choisir parmi ces deux options de garde!

La garde partagée : Lorsqu’on parle d’une garde partagée, on fait référence à une garde que les parents se séparent à un ratio d’environ 60% d’un côté et 40% de l’autre. Dès qu’un des deux se situe au-dessus du seuil maximal ou en deçà du seuil minimal on parlera alors d’une garde exclusive. Les parents peuvent aussi décider de se partager la garde à moitié-moitié; cela est surtout le cas lors de séparations à l’amiable et qu’aucune animosité ne vient complexifier les démarches.

Lorsque la garde est partagée, le temps passé avec un ou l’autre des parents peut être séparé de différentes façons selon la préférence des parents (lorsqu’ils s’entendent) ou selon les directives du juge. Ainsi, un enfant pourrait passer toutes les fins de semaine et tous les congés scolaires chez un de ses parents et passer les jours de semaine chez l’autre tout en entrant dans les barèmes d’une garde partagée.

Pour prononcer une garde partagée, le juge devra établir certains critères qui ressortent de la jurisprudence. Ces critères visent principalement à établir un environnement sain et stable pour l’enfant en s’assurant que :

-Les deux parents sont assez stables à tous les niveaux pour garantir un environnement sain à leur enfant.

-Les deux parents ont une capacité similaire à s’occuper de l’enfant.

-La relation entre les deux parents est assez saine pour qu’une communication saine et efficace ait lieu.

-Les parents habitent près l’un de l’autre. (On veut éviter des heures de transport excessives à un enfant).

Il est assez évident que ces critères sont établis dans le but de protéger l’enfant bien plus que dans l’optique d’accommoder les parents. Bien qu’ils ne soient pas cumulatifs, ils doivent tout de même être réunis en grand nombre pour qu’un juge penche vers le partage.

La garde exclusive : Évidemment, on qualifiera la garde d’exclusive lorsqu’un parent n’atteindra pas le ratio minimal pour satisfaire aux critères de la garde partagée. Pour donner une idée, si l’enfant passe plus que 219 jours chez un seul de ses parents, la garde sera dite exclusive.

Il faut cependant savoir qu’un juge peut octroyer des droits d’accès au parent qui n’a pas la garde exclusive de l’enfant. Il sera donc possible de maintenir une relation et des contacts même en dehors des plages horaires prévues.

Les divers éléments considérés par un juge au moment d’attribuer la garde

Tout d’abord, malgré ce que peuvent penser les gens ayant passé au travers d’une demande de garde d’enfant, le juge n’entame sa démarche avec aucun biais. Il n’a pas de préférence quant au type de garde approprié, ni par rapport auquel des deux parents se retrouvera favorisé au bout du compte. Nous l’avons mentionné et nous le répétons, l’intérêt de l’enfant est le principe clé de toute décision le concernant. El juge choisira donc la garde qui convient le mieux à celui-ci en se basant sur les critères suivants :

-L’âge et les besoins de l’enfant : Selon l’étape de vie à laquelle l’enfant se trouve, le juge pourrait juger qu’un type de garde est préférable à un autre. Comme le développement de l’enfant est prioritaire aux yeux du juge, celui-ci ajustera sa décision en fonction de l’âge de l’enfant en question.

-La qualité de la relation parent/enfant : En mettant de côté les caprices qui peuvent compliquer toute relation parent-enfant, un juge ne forcera pas un enfant à passer autant de temps en compagnie d’un parent avec qui la relation est conflictuelle qu’avec l’autre, surtout lorsqu’il s’approche de l’adolescence.

-La stabilité de l’enfant : Certains enfants sont plus affectés que d’autres par les changements environnants. C’est pourquoi on évite de brusquer les enfants qui présentent des signes d’instabilité. S’il est préférable de confier celui-ci en garde exclusive, malgré la disponibilité et la capacité de l’autre parent, un juge pourrait pencher en ce sens, surtout s’il y a désaccord.

-L’état et la santé mentale : Autant la santé mentale de l’enfant que des parents seront considérés lors de l’attribution de la garde. D’autres mesures pourraient être entreprises à l’encontre d’un parent mentalement instable mentalement, qu’il y ait des signes de violence ou non. Dans ce premier cas, d’autres mesures légales plus sérieuses et impliquant le Département de la protection de la jeunesse pourraient entrer en jeu.

-La fratrie : Seulement dans des cas extraordinaires un juge décidera-t-il de séparer la fratrie! Les frères et sœurs sont censés être élevés ensemble et le magistrat fera tout en son pouvoir pour respecter ce principe. Des exceptions peuvent survenir lorsque des conflits existent entre les membres d’une famille.

-La volonté et la disponibilité des parents : Un des parents peut exprimer son désir de voir l’autre assumer une garde exclusive. Devant ce manque de volonté, le juge n’insistera pas à l’égard de ce parent, mais notez bien que ce parent devra payer une pension alimentaire à la mère et aux enfants qu’il laisse pour compte. En d’autres mots, l’obligation alimentaire d’un parent envers son enfant continue d’être due, peu importe lequel des deux parents assume la garde principale.

-L’opinion de l’enfant : Peu importe son âge (en demeurant dans les limites du raisonnable), l’opinion de l’enfant sera entendue par le juge. Bien que le juge ait le dernier mot, le témoignage de l’enfant donnera quand même des bons indices au juge lui permettant de prendre une décision éclairée.

Dans tous les cas, la garde exclusive ou partagée ne pourra être prononcée que si une demande de garde d’enfants est déposée à la cour, qu’il y ait entente ou discorde entre les ex-conjoints. Cette requête doit préférablement être accompagnée d’une entente concernant les droits d’accès et le versement de la pension. N’ayez crainte, un juge se fera un plaisir de prévoir les différentes modalités si vous n’arrivez pas à vous entendre; la demande de garde est obligatoire lorsque les parents sont en désaccord.

Est-ce qu’il y a des critères ignorés par le juge lors de l’attribution?

Si certains critères sont importants à considérer pour le bien de l’enfant afin d’assurer son bien-être et son développement optimal, d’autres sont jugés par la cour comme étant complètement impertinents. Il est donc inutile de baser vos arguments sur les points suivants si vous êtes aux prises avec une dispute sur la garde de vos enfants :

-L’orientation sexuelle d’un ou des parents : Les préjugés concernant l’orientation sexuelle et la capacité à assumer la charge parentale sont tombés depuis longtemps dans les cous de droit du Québec. De ce fait, que les parents soient homosexuels ou qu’un seul des deux le soit ne sera jamais pertinent lors d’une délibération sur la garde.

-L’adultère ou l’attitude d’un parent envers l’autre : Même si faire abstraction de cet aspect peut être frustrant pour le conjoint se sentant blessé ou lésé, le processus d’attribution de garde ne considère malheureusement pas l’historique relationnel des parents l’un vers l’autre. La seule nuance est lorsqu’un passé violent existe entre les deux, auquel cas le juge retiendra cette information.

-L’origine culturelle et ethnique des parents : Tout comme l’orientation sexuelle, l’origine ethnique n’a rien à voir avec la capacité parentale d’un individu.  C’est pourquoi les juges n’y accordent aucune importance.

-La nouvelle union d’un des parents : Un des parents peut s’être remarié ou être dans une relation sérieuse avec une autre personne. Indépendamment de ce que peut en penser l’autre parent, cette union n’affecte pas négativement le parent cherchant à obtenir une garde partagée.

Quitte à nous répéter, c’est le meilleur intérêt de l’enfant qui prime sur tout. Donc, même si les critères mentionnés ci-haut en sont pas pertinents, ils peuvent le devenir s’ils ont un impact sur le bien-être de l’enfant.

Désaccord des parents : comment est-ce que le processus change?

Le processus change en ce sens qu’un juge est maintenant chargé de trancher le débat d’attribuer le type de garde et d’élaborer les modalités de celle-ci. Toutefois, avant de se rendre en cour, il est possible d’entamer une médiation afin de concilier les intérêts des différents partis impliqués.

Un médiateur écoutera donc les prétentions de chacun des partis et émettra des propositions verbales sur les solutions possibles. Un médiateur n’est pas un arbitre! Ainsi, il ne peut agir qu’à titre de conseiller et d’entremetteur; il ne saurait prendre la décision à la place du couple. D’ailleurs, les disputes concernant les situations familiales ne peuvent jamais être soumises à l’arbitrage et seuls les juges de la Cour du Québec ont compétence dans le domaine.

Advenant le manque d’intérêt des parents ou l’échec de la médiation, il sera toujours possible d’effectuer une Conférence de règlement à l’amiable. Un juge est chargé de présider la séance et les deux parents ont le droit d’avoir leur avocat à leurs côtés durant les procédures. Bien que la définition s’apparente à celle d’un procès, la différence est que le juge, dans ce cas-ci, ne cherche pas à trancher quelque litige qui soit; il cherche à conclure une entente satisfaisante pour tous.

Cela permet non seulement d’éviter un procès qui vient avec bon nombre de frais et de délais, mais aussi d’en venir à une solution jugée convenable pour tous. Si vous laissez la décision entre les mains du juge, celui-ci décidera selon ses propres critères! À vous de voir ce qui vous convient le mieux!

Demande-t-on l’opinion de l’enfant dans tout cela?

L’opinion de l’enfant est un aspect du droit qui pose toujours problème, surtout lorsque celui-ci manifeste un désir clair! Doit-on entendre ce qu’il a à dire, faut-il respecter son refus ou procéder malgré son opposition? Ce sont là des questions que les juges se posent lors de toute procédure impliquant des enfants, peu importe leur âge.

La réponse, bien que nuancée dans les faits, est qu’en matière de garde, le juge demandera toujours l’opinion de l’enfant lorsque cela sera possible, mais il ne sera jamais tenu de respecter la volonté de celui-ci. On donnera toutefois de plus en plus de poids à la volonté de l’enfant en fonction de son âge et de sa maturité.

Lorsque l’enfant est en bas âge (dans les premières années de sa vie) mais qu’il est capable de s’exprimer avec une certaine distinction, le juge tiendra compte de la volonté manifestée avec beaucoup de retenue. La raison est qu’à cet âge, la volonté est changeante et souvent basée sur des caprices plutôt que sur des besoins réels.

Quand l’enfant atteint la préadolescence (8-12 ans), la volonté qui peut être manifestée aura un poids plus important aux oreilles de la magistrature. Bien que le juge ne soit jamais obligé d’écouter la volonté de l’enfant, on commence à respecter les volontés de l’enfant plus que lorsque celui-ci est en bas âge.

Une fois rendu à l’adolescence, l’opinion de l’enfant est un critère faisant partie intrinsèque de la décision du juge. Il faudra tout de même des bonnes raisons pour qu’un enfant veuille être confié en exclusivité à l’un de ses parents, mais son opinion est quand même plus contraignante rendu à ce stade.

Est-il possible de changer la garde une fois établie?

Il demeure toujours possible de modifier les dispositions relatives à la garde des enfants. Le contraire serait nuisible pour les enfants et ne servirait leurs intérêts d’aucune façon. Ce n’est cependant pas chose facile de faire changer le régime de garde, car celui-ci doit faire preuve d’une certaine stabilité pour le bien-être des enfants.

Les motifs acceptables peuvent être l’incapacité du parent ayant la plus grande partie de la garde ou encore un accord de changement à l’amiable. Un changement peut aussi être justifié si la situation familiale s’est empirée et qu’il n’est plus viable pour les enfants de continuer à vivre dans ce milieu. Lorsque tout le monde est d’accord, il suffira de présenter la demande de changement à la cour.

La réalité se complique lorsque le parent à la garde exclusive s’oppose. Il faudra, dans ce cas-ci s’adresser à un juge pour qu’il examine les motifs allégués. S’il juge ceux-ci insatisfaisants et s’il considère que l’intérêt de l’enfant est mieux servi dans les circonstances actuelles, la garde demeurera telle qu’elle est.

La raison est qu’un milieu de vie stable est la priorité numéro un pour un juge cherchant à protéger un enfant dans une dispute parentale. Même s’il n’accorde pas un changement complet de régime de garde, le juge peut tout de même modifier les droits d’accès à l’enfant pour accorder plus de latitude au parent demandeur.

La représentation de l’enfant par un avocat, une démarche de protection!

Il arrive que les situations de garde s’enveniment au point où l’enfant lui-même ait besoin de représentation légale pour faire valoir ses droits et veiller à la protection de ses intérêts. Il faut tout de même que les circonstances soient assez sérieuses pour qu’un enfant soit représenté. Par exemple :

-La situation est si conflictuelle que les parents sont incapables de prendre des décisions pour le bien de leur enfant.

-Le manque d’objectivité des parents justifie d’appointer un avocat à l’enfant.

-L’enfant a atteint un certain âge et maturité et il souhaite parler par lui-même par l’entremise de son avocat.

Mais comment fait-on pour désigner un avocat à l’enfant? Le juge est en droit, après l’appréciation des faits et circonstances, de nommer un avocat pour représenter l’enfant. Sinon, l’enfant d’un certain âge peut contacter lui-même (ou avec de l’aide) un avocat.

Les parents sont en droit de s’opposer à ce que leur enfant soit représenté légalement en cour. Ils devront toutefois prouver au juge que la situation ne requiert pas de telles mesures, que cette façon de procéder n’est pas optimale et qu’une telle représentation résulte de la manipulation de l’autre parent.

Ce sera au juge de décider si la situation justifie de telles mesures extraordinaires et, advenant que ce ne soit pas le cas, de destituer l’avocat en tant que représentant légal. Comme ce sont les parents qui se retrouveront à acquitter les frais (ou l’aide juridique s’ils ont des revenus modestes), il est normal que la loi leur ouvre une porte d’opposition.

La relation entre l’avocat et l’enfant est-elle la même qu’avec un client adulte? L’enfant jouit des mêmes droits au conseil, au secret professionnel et à la représentation pleine et adéquate! Cependant, l’avocat ajuste ses méthodes aux capacités de l’enfant et à son pouvoir de discernement.

Lorsque l’enfant représenté n’a pas une maturité suffisante pour saisir les nuances de sa propre situation, l’avocat devra tout de même faire de son mieux pour le conseiller, demeurer loyal à l’enfant et non aux parents, monter un dossier qui reflète les désirs et le bien-être de l’enfant et, finalement, parler au nom de l’enfant en cour!

Pour tout problème légal concernant le droit de la famille, faites appel à un notaire!

Avec le nombre toujours grandissant de séparations au Québec, il n’est pas étonnant que les services juridiques sur la garde des enfants soient de plus en plus en demande. Des conseils jusqu’à la représentation en cour, il y a un expert prêt à vous aider, c’est certain. Cet expert pourrait bien être un notaire d’ailleurs! Fort de sa formation légale en droit de la famille, celui-ci pourra vous conseiller sur le type de garde qui vous conviendrait le mieux ou même vous offrir des services de médiation lors d’une situation conflictuelle.

Les notaires sont des professionnels du droit polyvalents et leur aide vous sera fort utile à toutes les étapes du processus d’attribution de garde.

Si vous vous trouvez dans une telle dispute, n’attendez pas plus longtemps pour engager un notaire référé par Soumissions Maison! Vous n’avez qu’a nous faire parvenir vos informations via le formulaire en bas de page pour recevoir 3 soumissions gratuites!